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Aspectos jurídico administrativos en la puesta en marcha de un negocio de hostelería
Autor:José Miguel Moreno García Fecha:25-02-2011
Temática: Legal
Nivel: N3- Alta dirección
Focus: General
Resumen: En el tráfico mercantil es habitual que un empresario que ejerce una actividad se plantee ceder su negocio por distintas razones, y otros empresarios, o personas que deseen iniciar una actividad empresarial, opten por la adquisición de un negocio en funcionamiento, en vez de ponerlo en marcha inicialmente.
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1. CUESTIONES A TENER EN CUENTA ANTE EL TRASPASO DE UN LOCAL DE NEGOCIO

 En el tráfico mercantil es habitual que un empresario que ejerce una actividad se plantee ceder su negocio  por distintas razones, y otros empresarios, o personas que deseen iniciar una actividad empresarial, opten por la adquisición de un negocio en funcionamiento, en vez de ponerlo en marcha inicialmente.

 En ambos casos, hablamos comúnmente de “traspasar” el negocio, o de “coger un negocio en traspaso”. Esta segunda opción, la de adquirir un negocio en funcionamiento, que parece a priori más sencilla que poner en marcha un negocio inicialmente, debe ser estudiada detenidamente para valorar todas las posibilidades que ofrece, y si efectivamente se realiza en términos de seguridad jurídica.

 Puesto que en el sector hostelero es frecuente la existencia de estas operaciones (principalmente por el hecho de disponer de licencia de funcionamiento), es por lo que queremos realizar una breve exposición de todos aquellos aspectos legales que rodean la figura del “traspaso”, para que podamos optar a él, con la seguridad de que el negocio que estamos llevando a cabo no nos proporcione sorpresas desagradables en un futuro.

 Dicha exposición es descriptiva, no es exhaustiva, puesto que habrá que atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, por lo que es conveniente en última instancia, consultar con un abogado los aspectos concretos de la operación que vayamos a realizar.

2. TRASPASO O CESIÓN. ASPECTOS JURÍDICOS DE SU DEFINICIÓN

 El traspaso es una figura jurídica que se contenía en la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos, de 1964, que en su  Artículo 29, establecía:

“El traspaso de locales de negocio consistirá, a efectos de esta ley, en la cesión mediante precio de tales locales, sin existencias, hecha por el arrendatario a un tercero, el cual quedará subrogado en los derechos y obligaciones nacidos del contrato de arrendamiento.”

 La principal característica de esta operación, es que el propietario del local participaba con un porcentaje en el precio del traspaso, esto es, que del precio abonado al cedente (titular del negocio), un porcentaje de entre el 10 y 30 % debía ser abonado por éste al propietario, y además era una operación a la que no se podía oponer, en virtud del mandato legal.

 Con la actual Ley de Arrendamientos Urbanos, que entró en vigor el 1-1-1995, la figura del traspaso desaparece como tal, y pasa a ser sustituida por otra figura: la cesión del contrato. Así, el artículo 32, establece:

1. Cuando en la finca arrendada se ejerza una actividad empresarial o profesional, el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el contrato de arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador.

2. El arrendador tiene derecho a una elevación de renta del 10 por 100 de la renta en vigor en el caso de producirse un subarriendo parcial y del 20 en el caso de producirse la cesión del contrato o el subarriendo total de la finca arrendada.”

La principal característica en esta operación es que la cesión:

  • lo es sobre el contrato de arrendamiento, y no sobre el negocio en sí, de tal forma que para poder “traspasar”, la operación se debe articular como una venta del negocio, junto con la licencia de apertura (o derechos sobre la misma).
  • el propietario puede limitar este derecho (la cesión del contrato), en el contrato que firme con el arrendatario. Si nada se dice en contra, cualquier empresario puede ceder su contrato de arrendamiento libremente, y el propietario, a cambio, sólo podrá elevar la renta al nuevo inquilino, un 20%.

Por tanto, hay que tener en cuenta que si queremos adquirir un negocio mediante traspaso, debemos tener en cuenta que junto con el negocio, estamos adquiriendo el derecho arrendaticio de la persona que nos cede el negocio (salvo que éste sea también el propietario), por lo que deberemos:

  • tener en cuenta la fecha del contrato (para ver si es de aplicación la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos).
  • si éste permite la autorización a la cesión del contrato (si es de aplicación la actual Ley de Arrendamientos Urbanos).
  • En este último caso, que será el habitual, la cesión del negocio deberá articularse, no a través de un contrato de traspaso, sino a través de una compraventa del negocio y la subrogación del contrato de arrendamiento (o la firma de un nuevo contrato de arrendamiento si el propietario del local lo es también del negocio).

3. VERIFICACIONES PREVIAS A LA CESIÓN DEL NEGOCIO

 Una vez delimitada la figura del traspaso, hay que hacer una serie de advertencias ante la posibilidad de “coger un traspaso”

  • Verificar si el titular de la actividad es el titular del contrato de arrendamiento.
  • Verificar en el contrato si es posible la cesión del contrato. Si no es posible, deberemos llegar a un acuerdo con el propietario del local para firmar un nuevo contrato o subrogarnos en el que ya existe.  Si es posible, hay que tener en cuenta que el propietario podrá elevarnos la renta un 20% y que la subrogación en el contrato supone la sustitución de la persona del inquilino, pero en las mismas condiciones que el anterior, por lo que deberemos tener en cuenta los años de duración que restan. En estos casos, también se puede acordar la firma de un nuevo contrato de arrendamiento, pero es una cuestión sometida a negociación.
  • Verificar si el precio estipulado por la cesión del negocio, se ajusta a las expectativas de continuidad (duración del contrato de arrendamiento, renta a abonar, inversión a realizar en el local, etc.).
  • Verificar si el titular de la actividad es el titular de la licencia de apertura del establecimiento (es decir, si el local cuenta con licencia de apertura definitiva), y ésta se ajusta a la actividad que queremos realizar. Además deberemos certificar que no existen ordenes de cese o suspensión de la licencia, o expedientes sancionadores sobre la misma.

 Una vez verificados estos extremos, la cesión del negocio va a determinar una serie de consecuencias que debemos también tener en cuenta.

A) ASPECTOS CIVILES
 
 Si además de comprar el negocio, tenemos la posibilidad de comprar el local (en este caso no habría cesión del contrato de arrendamiento), debemos comprobar en el registro de la propiedad correspondiente la titularidad del mismo, y si existen o no cargas.

 Si vamos a destinar el local a una actividad distinta a la que se ejercía, habrá que verificar en el título constitutivo de la comunidad de propietarios donde se ubica el local (estatutos de propiedad horizontal), si existe alguna limitación para instalar una actividad de hostelería.

B) ASPECTOS ADMINISTRATIVOS

 Si vamos a continuar con el ejercicio de una actividad hostelera ya existente, deberemos verificar el estado de la licencia de apertura, su vigencia, posibles sanciones o expedientes de cese o suspensión. En este caso es muy importante verificar en el correspondiente Ayuntamiento y Organismo competente de la Comunidad Autónoma, si existe alguna limitación para tramitar el cambio de titularidad de la licencia de funcionamiento, o la subrogación en el expediente, al existir normativa al efecto (por ejemplo, Planes de Ordenación Urbana, Planes Especiales de Protección, Zonas Acústicamente Saturadas, etc.).

 Si vamos a iniciar el ejercicio de una actividad hostelera, habrá que verificar la viabilidad urbanística, mediante la consulta del Plan General de Ordenación Urbana del municipio (para ver si se admite tal actividad). Si ello es posible, habrá que verificar las condiciones técnicas del local, para ver si es viable la actividad que pretendemos explotar. En este caso, es preceptiva el contar con el asesoramiento de un arquitecto, aparejador o ingeniero especializado.

C) ASPECTOS FISCALES Y MERCANTILES

 Si vamos a continuar con el ejercicio de una actividad hostelera ya existente, debemos tener en cuenta que se está produciendo una Sucesión de empresa, que de acuerdo con el art. 42 de la Ley General Tributaria, nos hace responsable solidarios, de todas las deudas existentes en el momento de la cesión. Por tanto, es obligatorio que el cedente de la actividad nos entregue un certificado de estar al corriente con la Administración Tributaria.

 Si vamos a iniciar el ejercicio de una actividad hostelera, deberemos estudiar previamente la forma jurídica más adecuada para la explotación del negocio, puesto que su elección va a determinar la fiscalidad de nuestra empresa (autónomos, Entidades sin Personalidad Jurídica o Sociedades Mercantiles). Para ello es necesario que consulte con un Abogado especializado en asesoría fiscal.

 La elección de la forma jurídica más adecuada fiscalmente, tiene su repercusión en otros aspectos, puesto que la cesión del negocio, el contrato del alquiler (en su caso), y el cambio de titularidad de la licencia de apertura (o solicitud inicial), deberán realizarse en concordancia con la forma jurídica escogida.

D) ASPECTOS LABORALES

 Si vamos a continuar con el ejercicio de una actividad hostelera ya existente, debemos tener en cuenta que se está produciendo una Sucesión de empresa, y por tanto, asumiríamos los trabajadores que en el momento de la cesión, estén prestando sus servicios para el cedente.

 Por tanto, si no queremos asumirlos, debemos verificar que todos los trabajadores están saldados y finiquitados. Habrá situaciones especiales (despidos, excedencias, etc.), que deberán ser estudiados con detenimiento. Asimismo, somos responsables de las deudas que en materia laboral y seguridad social, mantenga el cedente de la actividad, por lo que es obligatorio que el cedente de la actividad nos entregue un certificado de estar al corriente con la Seguridad Social.

 Si vamos a iniciar el ejercicio de una actividad hostelera, o continuar la existente pero con nuevos trabajadores, deberemos estudiar la posibilidad de acogernos a ayudas y subvenciones, que nos permitirán rebajar las cantidades abonadas en concepto de seguridad social, o bien recibir ayudas a fondo perdido.


En conclusión, la elección del “traspaso” (cesión de negocio), como forma escogida para poner en marcha nuestro negocio, debe ser estudiada con detenimiento y teniendo en cuenta todos los aspectos relacionados anteriormente. No obstante, la casuística es infinita y podemos encontrarnos en situaciones no previstas en la descripción realizada. Por ello, recomendamos siempre que se asesore por un abogado especializado en el sector de Hostelería y Turismo para poder acertar con la elección.


 José Miguel Moreno García           
 Abogado y Asesor Jurídico G|R|A Asesores, Abogados y Auditores


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