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Forma jurídica del negocio: ¿persona física, sociedad civil o sociedad mercantil?
Autor:Antonio Pérez Bernabeu Fecha:16-04-2009
Temática: Fiscalidad
Nivel: N2- Técnicos de Áreas Funcionales
Focus: General
Resumen: La forma jurídica con la que se explota un negocio tiene gran importancia toda vez que, según la opción elegida serán distintas las consecuencias de orden fiscal, laboral, responsabilidad ante terceros,... En unos casos será suficiente realizar la actividad empresarial como “autónomo”, en otros quizá sea mejor constituir una sociedad civil, y finalmente en otros tal vez merezca la pena una sociedad mercantil.

En un negocio dedicado a la hostelería y restauración, nos podemos encontrar en principio, ante dos posibilidades: bien disponer ya de un negocio en funcionamiento, bien tener prevista su puesta en marcha. Tanto para un caso como para el otro, conviene estudiar las distintas formas jurídicas por las que se puede optar. En el primer caso, porque se puede continuar como se está, (si es que se está bien), o intentar cambiar a corto plazo. En el segundo, porque precisamente antes de iniciar la actividad es el mejor momento para evaluar pros y contras de cada una de las distintas opciones posibles.

En el presente artículo vamos a detallar las posibles formas jurídicas de la empresa. La decisión final sobre una forma jurídica u otra será determinante para que finalmente, escojamos de todas las opciones fiscales de cálculo de rendimientos en renta y cuotas en IVA, la más idónea según cada caso.

En principio, parece aconsejable la constitución de una sociedad, toda vez que ésta se encuentra totalmente separada de lo que podríamos llamar patrimonio del empresario. Con ello se evita tener que responder con todos los bienes personales de las posibles deudas que se pudieran originar, aunque no hay que olvidar que, cuando se trate de administradores de sociedades, aquella responsabilidad no está tan limitada. Por otro lado, puede ocurrir que el volumen del negocio no sea lo suficientemente grande como para empezar el mismo con una sociedad mercantil. Téngase en cuenta que, por ejemplo, la gestión administrativa de la sociedad puede ser más costosa que la de una persona física o una sociedad civil.

Las distintas formas jurídicas, (más habituales), que pueden constituir la titularidad de una empresa y sus características son las siguientes:

Persona física

a) Regulación civil

- Código civil.

- La titularidad de la empresa corresponde únicamente a una persona física. Esta figura es la que conocemos en lenguaje coloquial como “autónomo”.

- Frente a terceros responde el titular con su patrimonio presente y futuro y en todos los campos de responsabilidad existentes.

- La personalidad jurídica para contratar y obligarse la ostenta el empresario.

- En caso de matrimonio, es aconsejable, (si no se ha hecho), adoptar el régimen de separación de bienes. Téngase en cuenta que los empresarios casados en régimen de gananciales responden de su actividad con los bienes que comparten con sus cónyuges.

b) Regulación laboral

- El titular es, a efectos laborales, el único “empresario” por lo que deberá causar alta en el Régimen especial de Autónomos de la Seguridad Social.

- Todas las demás personas que desempeñan alguna actividad para la empresa tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, debiendo causar alta en el Régimen General de la Seguridad Social. No obstante, si el trabajador es familiar del titular, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, y convive con él en el mismo domicilio, deberá estar dado de alta como autónomo.


c) Regulación fiscal

El contribuyente persona física, podrá determinar sus impuestos en las siguientes modalidades:

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: estimación objetiva (“módulos”) o estimación directa (normal o simplificada).

Impuesto sobre el Valor Añadido: régimen simplificado (“módulos”) o régimen general.

Conviene destacar que no todas las actividades de hostelería pueden acogerse al sistema de módulos (tanto para Renta como para IVA). Como ejemplo: un restaurante de tres tenedores no puede tributar en módulos; en cambio un restaurante de dos tenedores si puede hacerlo.


Sociedad civil

a) Regulación civil

- Código Civil.

- Escritura fundacional y Estatutos o Reglamento aprobados por unanimidad de los dos o más socios que la componen.

- Carece de personalidad jurídica para contratar y obligarse como tal sociedad independiente de sus componentes.

- La titularidad corresponde a todos los socios quienes responderán con su patrimonio presente y futuro de las obligaciones contraídas por la sociedad civil.

- La titularidad proporcional de cada socio puede quedar reflejada en la escritura fundacional.

- En cuanto a la responsabilidad de los socios comuneros, es aplicable lo puesto de manifiesto para las personas físicas.

b) Regulación laboral

- Todos los socios, como empresarios que son, han de causar alta en el Régimen especial de Autónomos de la Seguridad Social, siempre que pongan en común su trabajo y/o bienes asumiendo la codirección de la empresa. Si alguno sólo aporta capital, y queda debidamente documentado, no precisa darse de alta en la Seguridad Social.

- Únicamente podrán estar en el Régimen General aquellos por los que se pueda probar la existencia de una auténtica relación laboral.

c) Regulación fiscal

Los distintos regímenes de determinación de rendimientos en IRPF y cálculo de cuotas del IVA son los mismos que los citados en la persona física.

 

Sociedad mercantil

a) Regulación mercantil

- Código de Comercio.

- Ley especial de sociedades anónimas o limitadas según los casos.

- Escritura fundacional, Estatutos Sociales y Reglamento de Régimen Interior aprobados por unanimidad de los socios que la componen.

- Tiene personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios.

- Regida y representada por un administrador colegiado (Consejo de Administración) o único (Director Gerente).

- Puede ser unipersonal, es decir, estar constituida por un único socio.

- En cuanto a la responsabilidad, ésta queda limitada a las aportaciones realizadas por los socios. Ahora bien, en caso de negligencia o fraude podrían exigirse responsabilidades a las personas que respondan de la gestión de la empresa.

b) Regulación laboral

- Los socios, si no desempeñan funciones propias de los órganos de administración de la empresa, y su participación es inferior a la tercera parte en el capital, teniendo en cuenta tanto su participación personal como la de los familiares con que convivan, podrán causar alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

- El gerente, que tenga un 25% o más de participación social, deberá darse de alta en autónomos, y si tiene menos participación, el Régimen aplicable es el General, pero sin derecho a desempleo ni cobertura por el FOGASA.

- Visto lo anterior, el Régimen General será aplicable siempre que exista entre la sociedad y el socio una auténtica relación laboral con las notas básicas de ajenidad, dependencia y remunerabilidad. En caso contrario, el Régimen de la Seguridad Social será el de los trabajadores autónomos.

c) Regulación fiscal

La sociedad sólo puede tributar en cuanto al rendimiento por el Impuesto sobre Sociedades y en cuanto al IVA por el régimen general. Es decir, una sociedad no puede calcular sus impuestos por “módulos”.

d) Sociedad Limitada Nueva Empresa

Además de las sociedades convencionales (limitada y anónima), no hace mucho tiempo vio la luz esta nueva especialidad que se caracteriza por una simplificación en su constitución y algunas pequeñas ventajas fiscales.

Lo cierto y verdad es que no han sido muchas las sociedades que se han acogido a esta nueva opción de modo que ha predominado, como siempre, la constitución de la sociedad limitada.

Jubilación de los autónomos: atención

Desgraciadamente, la mayoría de los autónomos no se interesa por su jubilación de modo que no planifica su futuro.

Aunque en este artículo no tenemos como objetivo planificar los ingresos vía pensión una vez es alcanzada la edad de jubilación, no podemos evitar hacer algún comentario al respecto:

Como es sabido, muchos autónomos optan por cotizar durante toda su vida laboral por el mínimo permitido por la legislación vigente. Esto supone inevitablemente disponer de bajas prestaciones tanto para el caso de incapacidad como para el caso de jubilación. A nuestro juicio, es aconsejable pensar en ir aumentando la base de cotización a la Seguridad Social, sobre todo si se está cerca de los 50 años. Un importe razonable pagado a la Seguridad Social, unido a un buen seguro de vida y a pequeñas aportaciones a un plan de pensiones u otra modalidad de ahorro, nos pueden garantizar la tranquilidad que merecemos después de tantos años de esfuerzos.

¿Qué forma jurídica es más conveniente?

Es posible que de la lectura de este artículo se tenga una idea clara de cuál es la forma jurídica que conviene a la actividad hostelera en la que estamos encuadrados.

Hay quien es partidario de constituir una sociedad cuando se tienen empleados o cuando se alcanza determinado nivel de ingresos, (algunos se atreven a dar una cifra orientativa: 90.000,00 eur). Pero lo cierto es que no es tarea fácil tomar la decisión. Podemos tener en cuenta otros condicionantes tales como la limitación de responsabilidad, dar una imagen de negocio grande, posibilidad de permitir la participación de nuevos socios, etc.

Sin duda, un argumento de peso, es la fiscalidad. En la siguiente tabla, a modo de ejemplo, indicamos los costes fiscales (en IRPF e IVA) de un negocio de tamaño medio dedicado a Cafetería. En dicha tabla pueden verse los costes anuales en Renta, e IVA, según la forma jurídica y las modalidades de tributación.

Para ello se ha procedido a elaborar varios borradores de declaraciones de renta (también de sociedades) en los que únicamente se ha considerado como rendimiento el producido en el negocio de hostelería, no considerando por tanto, otras fuentes de renta y situaciones personales tales como deducciones por adquisición de vivienda, etc. que serían aplicables obviamente para cualquier modalidad escogida.


      COSTES FISCALES SEGÚN FORMA JURIDICA DE UNA CAFETERÍA

FORMA JURÍDICA

 IRPF / IS

 IVA

 IRPF

 IVA

 TOTAL

Persona física

Módulos
Directa normal
Directa simpl.

Módulos
General
General

9.233,00
16.377,00
15.087,00

1.298,00
3.152,00
3.152,00

10.531,00
19.529,00
18.239,00

Sociedad civil

Módulos
Directa normal
Directa simpl.

Módulos
General
General

7.773,00
12.567,00
12.147,00

1.298,00
3.152,00
3.152,00

9.071,00
15.719,00
15.299,00

Sociedad mercantil

Impto. Sociedades

General

11.200,00

3.152,00

14.352,00


Vemos que las diferencias son lo suficientemente importantes como para prestar mucha atención a la forma jurídica del negocio a sus opciones de tributación.

Antonio Pérez Bernabeu

Asesor de empresas


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